推广航行技术 促进自主创新

港澳回归以来,为了解决内地与港澳之间通关的一地两检问题,国务院已经先后提请全国人大常委会授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖,授权澳门特别行政区对横琴口岸澳方口岸区及相关延伸区实施管辖。

您接着说它‘不能涵盖所有的法律规范,乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范(大致对应着‘义务性规范和‘禁止性规范)以外,还包含着大量的‘授权性规范,也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。如果取得较大的社会成就,即使犯罪也可以得到优待,我不知道我们该如何为此提供可证成的法理依据?显然,大著只是提出了这样一个立场,并没有给出充分的法理依据。

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依我个人鄙见,这种矫枉过正但又不给出充分理由的论述,也许可以彰显你的思想立场和文化立场,但肯定算不上是严谨的学术论说。他认为,中国模式其实是要超越兴亡周期率本身,因为兴亡周期率是一种上层视角,只看到了王朝的兴亡,而没有看到兴亡周期率背后的另一个更值得对待的政治现象:在传统社会,无论是兴,还是亡,都是百姓苦。关键点是人性中恶的行为,而不是国家权威。我的这一观点是与大著基本是一致的。在这篇札记中,我论证了这样一个观点:在当下中国正在进入的中—西时代(即后西方时代,也就是把中国的未来更多地与中国的过去[包括古典传统和社会主义新传统]、而非西方的现在联系起来的时代),中国接榫、吸纳、转化乃至超越西方的现代文明范式,是由马克思—孔子范式塑造的。

而内容性规定,是指人类文明社会最重要的活动---道德关系和权利关系,恶的对立是需要载体的,这个载体在这里就是道德与权利,当道德关系和权利关系中发生恶的对立时,就需要法律来解决。在现代条件下,目前得以制度化的民主主要有两种形式:对应于人民的周期性出场的选举民主与对应于人民的常态性出场的商谈民主(discursive democracy)或审议民主(deliberative democracy,国内常译为协商民主,但并不完全符合deliberative democracy的本义)。市场竞争环境下,不同企业对于互操作会有不同的选择,是正常现象。

尽管欧盟将缺乏互操作列举为实现数字议程的七大障碍之一,但这些年来真正自上而下采取事前监管措施的只有欧盟议会2022年通过立法,要求所有移动设备均采用USB type-C接口标准,为欧盟的消费者节约成本。尤其自本世纪以来,印度、新加坡、以色列、新西兰、肯尼亚、加拿大、我国台湾地区、韩国、马来西亚、澳大利亚、哥伦比亚等都分别通过立法确认反向工程的合法性,推进互操作。2010年修正的《著作权法》在第47条第6项重申未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,除法律、行政法规另有规定的除外,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这就涉及到数据权属观念的根本性变革,避免将传统生产要素的产权观念套用到数据,并及时调整不适应数据资源利用与流动的法律制度。

本案被认为对软件开发者和开放互联网都是一个重要的胜利。只不过引入竞争厂商会产生具有负面作用的竞争效应,等于培养自己的竞争对手。

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在事前机制之下,大平台是否需要承担互操作义务、承担的义务到什么程度,哪些领域会制定标准,管理部门是否执行、如何执行等,均面临较大的不确定性,市场主体对于互操作的自主决定权很难被充分考虑,偶发事件可能会触发意想不到的连锁反应。如果其他国家对条约规定亦步亦趋,不但无法推动本土企业创新,还相当于以本国法律帮助跨国公司对本国市场展开碾压。目前,相当于互操作(兼容)的概念还包括互联互通、二选一、屏蔽、封禁等,不同场景下相互混用,缺乏统一标准。相较之下,《反不正当竞争法》与《反垄断法》确立的事后机制的法治化程度明显要更强。

实践中,人民法院对互操作的合法性同样面临判断困难,会选择不对实体问题做出裁判。数据产权并不需要界定数据属于谁所有,而是强调数据相关方均有权使用数据,本质是推动数据互操作。司法实践中,对于与反向工程相关的网络外挂行为,经历非法经营罪,侵犯著作权罪(销售侵权复制品罪),提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,非法获取计算机信息系统数据罪,破坏计算机信息系统罪等不同罪名,实务界一直有慎用刑事制裁手段的观点。对规避技术措施行为明确予以刑法制裁在我国始于2001年的《计算机软件保护条例》,第24条规定,故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪的规定追究刑事责任。

也就是说,与欧美国内法相比,两个条约都只提供半部真经。在3Q大战反垄断案中,最高人民法院合议庭根据《反垄断法》第17条限制交易的规定给争议行为定性,而分管民事审判工作的时任最高人民法院领导在文章中明显认为该案应根据拒绝交易规定定性,两种认识差别明显,在《民事案件案由规定》中其实分属不同案由。

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法国曾经尝试以版权法强迫苹果互操作,设立某种意义上的事前机制,最后以失败告终。并且,随着企业本身竞争力与市场环境等因素的变化,企业的选择也可能需要相应调整,从过去的互操作变为不互操作,或者反之。

同时,如前所述,我国现行一些法律规定也早已不适应数据流通与开放的需要。从两个条约的规定,至今仍然可以管窥美西方国家对于国际规则的精确算计与巨大影响力。无论如何,要实现新发展,建设数字中国,必须推动体系性变革,补上法律构造缺位的短板。换句话说,不是所有的守门人都需要履行互操作义务,只有提供操作系统或者设备制造的守门人必须履行特定义务,因为它们所具有的纵向优势地位使其他互操作手段无法发挥作用。由于我国法律规定普遍较为原则,《立法法》对实施细则有严格的要求,管理部门一些情况下会采用程序更为灵活的标准管理方式来细化法律规定,自上而下推进法律实施。来源:《中外法学》2023年第3期。

我国1990年《著作权法》没有规定技术措施和反向工程,也没有互操作、兼容概念。四、推进我国互操作法律制度的体系性重构互操作是不同技术相互竞争与市场主体自主选择的结果,政府的职能是维护公平竞争秩序,不宜也不可能由政府自上而下选择特定的技术。

当然,大平台没有义务为互操作提供主动帮助,并有权采取技术升级或者调整技术措施等正当手段,防止其他程序未经许可的互操作。著作权法经过三十年修改,在反向工程的合法性与推动互操作方面仍然明显滞后于美欧上世纪九十年代的立法及实践。

这正是市场经济公平竞争的题中应有之义,也是维护不同主体正当权益的客观需要。因此,在国际竞争中,只要能影响主要竞争对手法律制度的重要环节,使其无法形成体系性合力,就能不战而屈人之兵。

毫无疑问,开放与互操作有利于竞争、创新和消费者选择权。实体问题的不确定性会刺激类似争议不断诉诸司法,反复循环。互操作的价值与不同平台利益的差异决定了法律调控的必要性及基本原则。首先,确立互操作权,奠定公平竞争制度基础。

当网络效应占主导地位,大平台会实施兼容策略。最近几年在美国崛起的新布兰代斯学派大有重构美国反垄断执法格局之势,不但有学者提出在反垄断执法中采用强制互操作方案,甚至有学者提出设立事前监管机制,明确互操作的具体条件,为大平台设定义务。

为此,从互联网行业出现开始,各国就没有采用事前监管机制,而是通过包括反垄断执法在内的事后机制来规范市场秩序。在少有的司法案件中,人民法院也都刻意回避援引恶意不兼容规定,转而援引兜底条款。

在判例法的基础上,《数字千禧年版权法》第1201(f)条也明确对反向工程的合法性予以确认。这样,事后机制虽然法治化程度高,但缺乏可操作的实体判断标准。

由此可见,平台面对潜在的竞争者都面临如何做出互操作的决策。易言之,平台对于接口的技术措施在互操作情形下不受法律保护,反向工程行为受到法律保护。不过,大平台将自己的专有技术开放给其他制造商,使之能提供互操作产品,同样可以迅速扩大自己标准内的用户安装基础,产生网络效应。梅特卡夫定律之下,一个网络的价值和这个网络节点数的平方成正比,网络节点属于线性增长,而节点增加带来的连接(网络价值)呈指数级增长。

Sun微系统公司当年把Java技术授权给尽可能多的厂商,最后导致技术控制权旁落。法律如果不同步设计,只保护小平台权益、缺乏对大平台行为的同步调控,或者只规范大平台行为、缺乏对小平台权益的保护,都只是不同形式的一条腿走路,必然会产生权利冲突与制度错配。

公认的是,必需设施的一个重要功能在于防止以必需设施损害下游市场竞争。基础设施层因为自然垄断,用户没有选择,不强制互联互通,无法实现全体用户的连接和普遍服务。

摩尔定律之下,计算能力的增长与成本的降低,能在供给端有效化解平台企业不断增长带来的规模不经济,打破工业化时期企业规模增长的天花板制约。这样,平台企业会在需求端不断开拓用户(节点),提升网络价值。

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